El Orden fundamental de libertad y democracia

Queridos amigos: sobre este tema -tan importante en Alemania- me temo que poco y nada se sabe en el extranjero. Agradecería que nos enviaran links de artículos al respecto, si es que hay uno o dos en el mundo de habla hispana... Este artículo es de mi amigo Teodoro Ribera Neumann, fue publicado en Estudios Públicos Nº 20, de 1985 Págs. 255 a 258.

Sobre Otto Remer, ver Valkyrie - el atentado a Hitler

Lamentablemente y gracias a la unificación de las "dos alemanias" -que es un hecho positivo, de ninguna manera me sumo a quienes quieren volver a levantar el muro-, la NPD ha pasado de ser "sin significación electoral alguna", a ser un partido con representación parlamentaria en la ex-República democrática alemana.

Si no se conoce este tema, no se puede entender, por ej., la reciente prohibición de la Heimattreue Deutsche Jugend, lo que sólo puedo felicitar. Es la primera vez que estoy totalmente de acuerdo con nuestro ministro del Interior. Sus explicaciones en la conferencia de prensa al respecto fueron realmente acertadas.

Transcribo a continuación las páginas pertinentes del artículo de Teodoro en le revista del CEP (sobre el CEP, ver el número 4 en el blog de Jorge, Think tanks) y se las recomiendo como lectura para el fin de semana.

Concepto

Existen en la República Federal de Alemania una serie de denominaciones para caracterizar la mal llamada democracia "protegida", tales como "abwehrbeite Demokratie", "wehrhafte Demokratie" y "streitbare Demokratie".

El término "abwehrbeite Demokratie" implica una democracia en estado de alerta, una democracia lista para defenderse. "Wehrhafte Demokratie" significa una democracia armada, con capacidad de defensa.

El concepto más generalizado para denominar esta concepción democrática es el utilizado por el Tribunal Constitucional Federal, tal es el de "streitbare Demokratie" o "democracia combativa". Karl Loewenstein la llamó en inglés "militant democracy" (3) siendo la expresión "militante Demokratie" la utilizada por ciertos autores alemanes de preguerra (4).

La expresión democracia militante implica un reconocimiento a ciertos valores fundamentales para la existencia y subsistencia de la democracia, a los cuales adhiere o milita en forma irrestricta, tomándose las medidas de seguridad para impedir su destrucción.

Origen de la Democracia Militante en Alemania

El origen de la democracia militante está íntimamente ligado a la República de Weimar y al régimen nacionalsocialista en Alemania.

Los mecanismos legales y constitucionales que poseía la República de Weimar no estaban destinados a la defensa de la democracia ni a la forma republicana de gobierno, sino que a la protección de la constitucionalidad y legalidad frente a aquellos que buscaban su destrucción violenta y su posterior reemplazo.

Los grandes intérpretes de la Constitución de Weimar sostenían con tenacidad que la Carta Fundamental podía ser modificada, de acuerdo al procedimiento establecido en la misma, en todas sus disposiciones y en toda su amplitud.

Gerhard Anschütz indicaba en su comentario a la Constitución de la República de Weimar, que la democracia consagrada por este cuerpo jurídico era un sistema neutro de reglamentación de la génesis y distribución del poder, sin que la democracia contara con elementos esenciales e inmodificables para permitir su subsistencia como tal (5).

Hermán Heller indicaba, por otra parte, que la democracia contemplada en la Constitución de Weimar era una forma política abierta (6), por lo que todos los movimientos políticos podían, optando por la vía pacífica, transformar la República de Weimar en una monarquía o la democracia en una tiranía.

Imbuido de este absoluto relativismo valoneo e indiferencia ante el sistema democrático escribiría Heinrich Gerland en 1931:

"Dado que la actividad política tiene por objeto la modificación del derecho, aun cuando parezca paradójico, no debe existir jamás una meta política ilegal. Los llamados partidos golpistas son tales por la ilegalidad de sus medios, mas no por las metas a que aspiran" (7).

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la naciente República Federal de Alemania tomaría en su Ley Fundamental los resguardos necesarios para evitar una repetición de la época de preguerra.

De ahí entonces que la Ley Fundamental no sólo creara un Tribunal Constitucional Federal con amplias atribuciones para impedir los excesos producto de una confianza ilimitada en el Derecho Positivo, sino que contempló en su art. 79 inc. 3 la irreformabilidad de las bases mismas del régimen constitucional alemán, tanto en lo relativo a su sistema político como en lo referente al respeto de la dignidad humana (8).

En cuanto a la democracia militante, la Ley Fundamental alemana establece en su art. 9 inc. 2 que "quedan prohibidas las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a las leyes penales o vayan contra el orden institucional o contra la idea del entendimiento entre pueblos" (9).

De este artículo se ha hecho uso en múltiples oportunidades. En los últimos años se han prohibido dos organizaciones alemanas de corte nacionalsocialista, siendo tales la "Wehrsportgruppe Hoffmann" en 1980 y el "Movimiento Socialista Popular de Alemania/Partido del Trabajo" (Volkssozialistische Bewegung Deutschlands/Partei der Arbeit) en 1982 (10).

Respecto de los partidos políticos, existe para éstos el llamado "privilegio de los partidos" (Parteiprivileg), dado que éstos sólo pueden ser declarados inconstitucionales de acuerdo al art. 21 inc. 2 de la Ley Fundamental y únicamente por el Tribunal Federal Constitucional.

El art. 21 inc. 2 es, por tanto, lex specialis respecto del art. 9 inc. 2. (...).

A requerimiento de los gobiernos de la época procedió el Tribunal Federal Constitucional a prohibir en 1952 al Partido Socialista del Reich (Sozialistische Reichspartei) de tendencia nacionalsocialista (11) y en 1956 al Partido Comunista de Alemania (Kommunistische Partei Deutschland), por atentar ambos contra el sistema degobierno democrático liberal (12).

En los años sesenta surgieron en Alemania dos partidos políticos, sin significación electoral alguna y por eso tolerados, que vienen a reemplazar a los partidos políticos disueltos. Tales son el Partido Nacionaldemocrático de Alemania (Nationaldemokratische Partei Deutschland) y el Partido Comunista Alemán (Deutsche Kommunistische Partei).

El sistema constitucional alemán cuenta también con el instrumentario del art. 18, para impedir que individuos, haciendo una utilización abusiva de ciertos derechos y libertades, atenten contra las bases del sistema democrático.

El art. 18 indica al respecto que: "Pierde los derechos fundamentales de la libertad de opinión, particularmente de la libertad de prensa (artículo 5, inciso 1), la libertad de enseñanza (artículo 5, inciso 3), la de reunión (artículo 8), la de asociación (artículo 9), el secreto de las comunicaciones postales y de las telecomunicaciones (artículo 10), así como el derecho de propiedad (artículo 14) y el de asilo (artículo 16, inciso 2) quien para combatir el régimen fundamental de libertad y democracia abuse de los mismos. La pérdida y el alcance de la misma serán dictados por la corte Constitucional Federal" (13).

Ante el Tribunal Constitucional Federal se han presentado, hasta la fecha, sólo dos solicitudes para sancionar a personas mediante el art. 18 de la Ley Fundamental, estando ambos individuos vinculados con organizaciones de corte nacionalsocialista.

En 1952 se acusó al mayor general en retiro Otto Remer (quien se destacaría por actuar para impedir el derrocamiento de Adolf Hitler el 20 de julio de 1944) por su carácter de alto funcionario del Partido Socialista del Reich y en 1969 al editor del Diario Nacional (Nationalzeitung), el Dr. Gerhard Frey. Ambas solicitudes del gobierno federal fueron rechazadas por el Tribunal Constitucional Federal en los años 1960 y 1974, respectivamente, dado que a la fecha de dictación de las sentencias los inculpados no constituían un peligro real para el orden fundamental democrático liberal (14).

La Constitución Provisional de Bonn estableció, además, que la libertad de enseñanza no exime de la fidelidad a la Constitución (art. 5), exigiéndose a los funcionarios públicos (art. 33) como a los jueces (art. 98), por su importancia en la conformación del poder estatal, una especial lealtad al sistema democrático liberal. No pueden por tanto ejercer estas funciones personas con ideologías de tipototalitario.

Únese a estas disposiciones constitucionales el hecho de que la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania dejara vigentes, aun cuando por la nueva constitución pudieran ser inconstitucionales, y por tanto derogadas, las llamadas "Leyes para la liberación del pueblo alemán del nacionalsocialismo y militarismo" (art. 139) dictadas como parte del proceso de desnacificación.

En virtud de estas leyes perdieron la calidad de funcionarios públicos, profesores, jueces, etc., innumerables individuos que habían participado o colaborado de una manera más o menos directa en el gobierno nacionalsocialista (15).

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(3) Karl Loewenstein, "Militant Democracy and Fundamental Rights", publicado en: American Political Science Review, vol. XXXI, 1937.

(4) Helia Mandt, Demokratie und Toleranz, en: Peter Haungs, Res Publica, Studien zurn Verfassungsleben, Dolf Steonberger zum 70. Geburtstag, München 1977, p. 235. nota 8.

(5) Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutechen Reichs vom 11. August
1919, 1933, 14a Edición, reedición Darmstadt 1965, p. 402 y sig.

(6) Hermann Heller, Freiheit und Form der Verfassung, en: Hermann Heller, Gesammelte Schriften, 1971, Tomo II, p. 377.

(7) Heinrich Gerland, Der Rechtschutz gegen politische Unehrlichkert, Berlín 1931 p. 12 y sig.

(8) Art. 79 inc. 3: "Es inadmisible toda modificación de la presente Ley Fundamental que afecte a la división de la Federación de Länder o al principio de la cooperación de los Länder en la legislación o a los principios consignados en los artículos 1 y 20".

(9) La expresión "vayan. . . contra la idea del entendimiento entre los pueblos" es una alusión directa a la xenofobia existente en Alemania producto del pensamiento nacionalsocialista.

(10) Bundesministerium des Innern, Innere Sicherheit Nr. 65 de 21 de enero de 1983, p. 12.

(11) El Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán (N.S.D.A.P.) había sido prohibido por los aliados en sus primeros bandos militares, como al igual todas las organizaciones anexas al partido.

(12) La expresión orden fundamental "democrático-liberal" es utilizada en Alemania para diferenciar la democracia occidental de aquellas denominadas "democracias populares".

(13) Sobre el particular, véanse los artículos 36 y siguientes de la Ley Federal del Tribunal Constitucional Federal (en adelante, LFTCF).

(14) Decisión del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsentscheidung), Tomo 11, p. 282. En adelante BVerfGE, 11, 282.

(15) Román Herzog en: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Loseblattsammlung, 1983, art. 139 nota 4 señala que el precepto en cuestión estaría obsoleto a partir del término del proceso de desnacificación.