De positivistas y de no-positivistas

Queridos amigos: qué me dirían Uds. si una frase como la que aparece arriba, en la cabecera de este blog "La dignidad humana es intangible", fuera relativizada por corrientes de pensamiento jurídico que sostuviesen que lo único que vale es el derecho del pueblo y que sirve al pueblo alemán.

O que la ley es la expresión de la voluntad profunda de los antepasados. O, la ley, la expresa el conductor del pueblo o bien, el soberano es quien puede determinar el estado de excepción constitucional. O que estableciera diversas medidas fisiológicas para ser portador/a o sujeto de derechos.

Y estos son sólo ejemplos suaves. Ahora bien, es esto precisamente lo que hizo un sector bastante importante -y cuya importancia aún después de la II Guerra Mundial, dentro y fuera de Alemania, no se puede negar- de la doctrina jurídica alemana durante la República de Weimar.

Contra los intentos de leer el derecho desde un punto de vista como el descrito, se alzó, en Alemania y especialmente en Austria, una o más doctrinas jurídicas que los estudiosos/as del derecho, llamamos positivismo jurídico. Los positivistas dijeron: no, lo que vale es lo que dice la ley y no se puede aceptar que algunos pasen a llevar la ley y la constitución, a través de una hermenéutica que la desvirtúa completamente, interpretándola desde su subjetivo ángulo de visión.

En estos términos -y no en otros- surge la discusión entre positivistas y no-positivistas en el ámbito de la cultura jurídica de habla alemana. Que es donde surge este debate, y no en otra parte.

Que en los países sudeuropeos (seguidos de sus hijos hispanoamericanos), con posterioridad -o anterioridad en contados casos- se haya dado un debate entre aprendices de positivistas y iusnaturalistas de origen escolástico, es otra historia.

En Alemania y Austria, los términos de la discusión -ganada, con la subida del Führer al poder, por los enemigos del positivismo- son distintos. Para los no-positivistas, el Führer era el creador de derecho y... no es que estuviera sobre el derecho (no es un monarca francés absolutista) sino que el Führer era el derecho. Y como tal, era el soberano y regía sobre los estados de excepción.

A esto fue a lo que Kelsen y otros positivistas se opusieron. Ellos no conocían las trifulcas que habría después -o antes- en universidades italianas, francesas o hispanoamericanas, entre los autodenominados positivistas y los autodenominados iusnaturalistas o incluso con los iusracionalistas.

Yo creo que, si hoy se presentara nuevamente una discusión así, la mayoría de los que defienden la existencia de un derecho natural, que está por encima del derecho positivo, serían positivistas. ¿O me equivoco?

Este corto artículo se lo debía a Marcos, se lo prometí hace mucho tiempo, ver Kelsen: ¿heroe o villano? y Kelsen y los teóricos marxistas Me acordé de estos dos posts de Marcos, al leer, en el excelente blog de Rafael (culto y divertido), En busca de una ética universal: nueva mirada sobre la ley natural